DOORBRAAK VAN AANSPRAKELIJKHEID
Rechtspersoonlijkheid kan soms worden genegeerd
Naamloze en besloten vennootschappen hebben rechtspersoonlijkheid. Ze worden onder meer opgericht om de risico’s van commerciële activiteiten te beperken. Degene die een fabriek start om autobanden te produceren, weet dat daaraan risico’s zijn verbonden. Als hij als eenmanszaak opereert en het komt tot een faillissement, dan is hij met zijn gehele privévermogen aansprakelijk.
Drijft hij de onderneming in de vorm van een bijvoorbeeld een BV en komt het tot een faillissement, dan wordt zijn privévermogen daardoor niet geraakt, in die zin, dat de curator en de schuldeisers van de BV zich niet op zijn privégoederen kunnen verhalen. Zijn aandelen zijn natuurlijk waardeloos geworden, en dat raakt hem in privé wel, maar in het tekort in de failliete boedel hoeft hij in beginsel niet bij te dragen. Is er een tekort dan hebben de crediteuren pech en kunnen zij dus geen verhaal nemen op de privégoederen van de aandeelhouder.
Stel dat de aandeelhouder tegenover derden de schijn heeft opgewekt dat het met de BV goed ging en dat die derden daarom bereid waren om geld aan de BV te lenen. Komt het in dat geval tot een faillissement van de BV, en kunnen de leningen niet (volledig) worden terugbetaald, dan maken die crediteuren goede kans om de aandeelhouder met succes in rechte tot schadevergoeding aan te spreken. Dat doen zij dan op grond van een jegens hen gepleegde onrechtmatige daad.
Stel nu dat deze aandeelhouder bepaalt wat er in de BV gebeurt, bijvoorbeeld omdat hij ook de enige directeur is. Als privépersoon gaat hij investeren in wat hij denkt dat lucratieve onroerend goedprojecten zijn. Omdat hij privé niet genoeg geld heeft, doet hij deze investering voor een groot deel met geld van de BV. Zonder verdere formaliteiten in acht te nemen, maakt hij gewoon het geld dat hij voor zijn investering nodig heeft over vanaf de bankrekening van de BV. Na een tijdje blijkt dat de BV niet langer in staat is om aan alle verplichtingen jegens haar schuldeisers te voldoen. Enkele schuldeisers van de BV weten dat de aandeelhouder geld van de BV heeft gebruikt om te investeren. Zij beginnen een procedure tegen de aandeelhouder en stellen dat hij onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door geld van de BV oneigenlijk met zijn privégelden te vermengen en zonder rekening te houden met de belangen van de crediteuren, waardoor de BV niet langer verhaal biedt voor hun vorderingen. Een dergelijke vordering heeft zeker kans van slagen.
Wanneer over doorbraak van aansprakelijkheid wordt gesproken wordt daar doorgaans mee bedoeld dat een persoon (veelal een bestuurder of aandeelhouder, denk ook aan een moedermaatschappij) aansprakelijk is voor de schulden van een andere persoon, meestal een NV of BV. Om iemand anders dan de schuldenaar aansprakelijk te houden voor het feit dat de schuldenaar niet aan zijn verplichtingen kan voldoen, moeten er natuurlijk wel bijzondere omstandigheden zijn.
Overigens kan het omgekeerde geval zich natuurlijk ook voordoen, en kan een NV of BV aansprakelijk zijn voor schulden die de aandeelhouder jegens derden heeft. Stel dat de aandeelhouder een overeenkomst met een derde aangaat, bijvoorbeeld een joint venture-overeenkomst waarbij hij een aanzienlijke verplichting op zich neemt: hij moet drie jaar lang elk kwartaal ANG 50.000 betalen. Die verplichting blijkt hij op enig moment niet te kunnen nakomen, maar de wederpartij wil toch geld zien. Tijdens de onderhandelingen over de overeenkomst heeft de aandeelhouder (die ook enig bestuurder van de vennootschap is) continu de indruk gewekt dat hij die financiële verplichting makkelijk op zich kon nemen en dat de vennootschap eigenlijk ook wel partij bij de afspraken was, omdat hij altijd zou kunnen terugvallen op het vermogen van de vennootschap. Het zal allemaal van de concrete feiten en omstandigheden afhangen, maar in een dergelijk geval is het goed mogelijk dat de vennootschap met succes tot betaling kan worden aangesproken.
In de genoemde gevallen is iemand aansprakelijk jegens een ander (crediteur), maar is hij zelf niet de oorspronkelijke schuldenaar (geen partij bij de oorspronkelijke vordering): de aandeelhouder bijvoorbeeld, kan aansprakelijk zijn voor de schuld van zijn BV jegens een derde. Deze aandeelhouder is dan aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. Hij moet aan de crediteur diens schade vergoeden. De schade dus die is veroorzaakt door zijn onrechtmatige handelen. Die schade hoeft niet gelijk te zijn aan de hoogte van de vordering van de crediteur op de BV. Stel dat de crediteur een vordering van 100 heeft op een BV. De BV gaat failliet en van de vordering wordt 25 voldaan. De schade bedraagt dan 75, namelijk het deel van de vordering op de BV dat niet kan worden voldaan.
Een bijzondere vorm van doorbraak van aansprakelijkheid is vereenzelviging. Rechtbank Rotterdam in een vonnis van 11 februari 2013 omschrijft vereenzelviging als volgt in rechtsoverweging 4.7 (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2307):
Vereenzelviging is een methode van rechtsvinding, waarbij wordt voorbijgegaan aan het identiteitsverschil tussen twee rechtssubjecten. Vereenzelviging kan leiden tot een vorm van doorbraak van aansprakelijkheid, maar de Hoge Raad is zeer terughoudend in de toepassing ervan. De kwestie van vereenzelviging doet zich in het algemeen voor wanneer men zich bij de toepassing van een rechtsregel afvraagt of mag worden voorbijgegaan aan het identiteitsverschil tussen een bij het geval betrokken rechtspersoon en een of meer andere bij die rechtspersoon betrokken (rechts)personen in dier voege dat handelen of nalaten van de een aan de ander als eigen handelen of nalaten mag worden toegerekend.
De vereenzelviging leidt dus tot een heel ander rechtsgevolg. We nemen als voorbeeld weer de aandeelhouder die onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteur van de BV. Als door de rechter tot vereenzelviging wordt geconcludeerd, dan worden de aandeelhouder en de BV geacht één en dezelfde persoon te zijn. De crediteur kan zich verhalen op de vermogensbestanddelen van de BV én van de aandeelhouder, en wel voor de volledige vordering. Hij kan dus van de aandeelhouder eisen dat die de volledige vordering voldoet, zelfs als de BV in staat is daarvan een deel zelf te voldoen. Of en in hoeverre de aandeelhouder verhaal op de BV heeft is verder zijn probleem.
Vereenzelviging is verstrekkend en komt dan ook niet vaak voor. Er moet dan echt wel iets bijzonders aan de hand zijn. Vereenzelviging kan worden uitgesproken ten aanzien van een natuurlijke persoon en een rechtspersoon, maar ook ten aanzien van twee rechtspersonen. Vereenzelviging van twee natuurlijke personen is ook denkbaar.
Hof Leeuwarden (arrest van 27 juli 2005, JOR 2005, 237 inzake Projectontwikkeling Paas) overwoog wat betreft rechtspersonen (r.o. 3.1):
Voor volledige vereenzelviging van twee rechtspersonen – die slechts in uitzonderlijke gevallen plaats kan vinden – is, nog daargelaten de aanwezigheid van onrechtmatige gedragingen, op zijn minst vereist dat er sprake is van een zekere mate van verwevenheid van de betreffende rechtspersonen, hetgeen bijvoorbeeld het geval kan zijn, indien de ene rechtspersoon de bedrijfsactiviteiten van de andere rechtspersoon overneemt of indien er sprake is van willekeurige overheveling van vermogensbestanddelen van de ene naar de andere rechtspersoon.
Er moet in de visie van het Hof (in het geval dat daar aan de orde was) naast een onrechtmatige daad, dus minimaal sprake zijn van verwevenheid ofwel een meer of minder vergaande ‘geconsolideerde’ bedrijfsuitoefening. Het enkele feit dat de ene rechtspersoon overheersende zeggenschap over een andere rechtspersoon heeft is daartoe onvoldoende.
De Hoge Raad (arrest van 13 oktober 2000, JOR 2000/238, m.nt. De Witt Wijnen inzake Rainbow vs Ontvanger) overwoog dat:
door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen – het volledig wegdenken van het identiteitsverschil – de meest aangewezen vorm van redres is.
De achterliggende gedachte is dat het bij het leerstuk onrechtmatige daad gaat om vergoeding van schade en dat die schade niet noodzakelijk gelijk is aan de vordering waarvan het verhaal werd gefrustreerd, of waarvan zelfs bewust werd getracht het verhaal te verijdelen. Vereenzelviging leidt tot een medeaansprakelijkheid van de aangesproken (rechts)personen voor de volle omvang van de vordering van de crediteur op de oorspronkelijke debiteur (zie de noot van R.G.J. de Haan bij Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 22 december 2009, JOR 2010/298 inzake Palm vs Mares Beheer).
Bij vereenzelviging worden handelingen van de één volledig toegerekend aan de ander, terwijl het bij het leerstuk onrechtmatige daad ten aanzien van ieder van de betrokken partijen gaat om de vraag of zij onrechtmatig hebben gehandeld en in welke mate zij tot vergoeding van schade verplicht zijn. Anders gezegd: bij het leerstuk onrechtmatige daad spelen bijvoorbeeld de artikelen 6:98 BW (toerekening schade), 6:100 BW (voordeelstoerekening) en 6:101 BW (verdeling schade over meerdere daders) wel een rol en bij het leerstuk vereenzelviging niet.
Toepassing van de vereenzelviging kan tot gevolg hebben dat een crediteur over meer verhaalsmogelijkheden komt te beschikken dan hij gehad zou hebben wanneer geen misbruik van identiteitsverschil zou hebben plaatsgevonden. Dit kan eenvoudig worden geïllustreerd:
- Vennootschap A is insolvabel en zou 50% van de vordering van X kunnen voldoen. De enig aandeelhouder en directeur van A is ook enig aandeelhouder en bestuurder van vennootschap B, een goed draaiende en ruim solvabele vennootschap. Door A wordt haar onderneming voor 1 gulden aan B verkocht. Het verhaal van de vordering van X wordt daardoor gefrustreerd. In een tegen B aangespannen procedure beroept X zich op vereenzelviging en op een onrechtmatige daad.
- Wordt het beroep op vereenzelviging gehonoreerd dan moet B de vordering van X ten volle betalen.
- Wordt het beroep op onrechtmatige daad gehonoreerd dan zal door B aan X alleen dat deel van zijn vordering worden voldaan, waartoe A voor het plegen van de onrechtmatige daad in staat was.
Ik vind zelf dat vereenzelviging een zo verstrekkende aansprakelijkheid tot gevolg heeft, dat daarvoor een expliciete wettelijke basis zou moeten bestaan, en die is er niet.
Hoe dan ook, in zijn algemeenheid zal gelden dat van vereenzelviging niet gauw sprake zal zijn, omdat het feitencomplex in de regel voldoende is om daarop in voorkomende gevallen een vordering uit onrechtmatige daad te baseren. Bij fiscale aansprakelijkheden en niet-vermogensrechtelijke geschillen zal ruimhartiger over de toepassing van het leerstuk vereenzelviging kunnen worden gedacht.
Karel Frielink
Advocaat
(1 maart 2014)
.
Ps
Een deel van het voorgaande komt uit mijn annotatie bij een vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg Sint Maarten van 8 februari 2011 in de zaak Workers Institute vs Simpson Bay Resort, gepubliceerd in het Caribisch Juristenblad 2 (2011), blz. 116-125.
.
