Prikkelende annotatie bij een arrest van de Hoge Raad
Vandaag verscheen mijn noot bij Hoge Raad 22 mei 2026, ECLI:NL:HR:2026:793, JOR 2026/162 (Ondernemers/Deutsche Bank).
In een overweging van de Hoge Raad over de zorgplicht van een professionele aanbieder (in dit geval een bank) staat er tot verrassing van velen een tussenzin die ik hier citeer: “(in de rechtspraak van de Hoge Raad eerder ook wel aangeduid als bijzondere zorgplicht)”.
Heeft de Hoge Raad met deze tussenzin de “bijzondere zorgplicht” afgeschaft? Wat zou de tussenzin kunnen betekenen voor financiële instellingen? En wat zou dit kunnen betekenen voor de bijzondere zorgplicht op andere civielrechtelijke terreinen? Ik zag direct de nootzaak in van een analyse!
De Hoge Raad geeft in zijn arrest geen enkele toelichting, maar moet met deze specifieke zin een bedoeling hebben gehad. Met zoveel speelruimte op zak ben ik zelf maar op zoek gegaan naar mogelijke verklaringen. En heb ik nagedacht over mogelijke gevolgen. Deze exegese is uitgemond in een, wat de omvang betreft toch nog redelijk bescheiden, noot, die rijkelijk is gevuld met verwijzingen naar literatuur en rechtspraak.
Uit die verwijzingen blijkt dat ik in 1995 geen kritiek had op de “bijzondere zorgplicht” als leerstuk, maar dat ik er zo rond 2006 heel anders over begon te denken. Het duurde even alvorens kritische tonen begonnen aan te zwellen. Zelf had ik de ‘strijd’ al enige tijd geleden opgegeven en bovendien net voor een deze maand te verschijnen bundel een hoofdstuk Nederlands Caribisch effectenrecht afgerond, waarin de bijzondere zorgplicht nagenoeg kritiekloos wordt beschreven. Om met Bredero te spreken: Het kan verkeren.
Ik heb mij bij het schrijven van de noot overigens nog behoorlijk moeten inhouden, want ik had eigenlijk ook nog wel wat willen zeggen over de uiterst zorgvuldige huisvader (diligentissimus pater familias) in het Romeinse recht en over de Duitse school van de pandectisten en hun opvattingen over de zorgplicht van beroepsbeoefenaren.
Voor wie de noot toch te lang vindt omdat het in feite maar om (het schrappen van) één woord gaat, wijs ik er op dat er een proefschrift van 690 pagina’s is dat in belangrijke mate gaat over twee woorden: “ernstig verwijt”… 😉
En nu maar hopen dat mijn noot ook een beetje prikkelt… bijzonder prikkelt!
Karel Frielink
(advocaat / rechtswetenschapper)
(15 juli 2026)
.
.