MAATSCHAPPELIJKE OPVATTINGEN TOEN EN NU
Hoe bepaal je de inhoud van de redelijkheid en billijkheid?
De redelijkheid en billijkheid is een open norm. Als de rechter voor de vraag wordt gesteld wat de inhoud is van het ongeschreven burgerlijk recht in de jaren 90 van de 20e eeuw, dan moet hij in kaart brengen wat met betrekking tot die vraag destijds ‘de’ maatschappelijke opvattingen waren. Dat lijkt niet zo moeilijk, maar is het in de praktijk wel. Dat geldt voor rechters, maar ook voor degenen die in de juridische literatuur dit soort vragen beantwoorden.
Bij het vaststellen wat de maatschappelijke opvattingen in een bepaalde periode waren, gaat het niet om wat een willekeurige meerderheid (mogelijk) zou hebben gedacht, maar moet worden gezocht naar wat als een destijds geldende algemene rechtsovertuiging kan worden beschouwd. Als het simpelweg om de opvatting van de meerderheid zou gaan dan heb je wellicht wel een soort van formele legitimatie, maar spelen willekeur en eigen belangen de hoofdrol. Slechts ter illustratie om mijn punt te maken: als vandaag de dag zou worden vastgesteld wat ‘de’ maatschappelijke opvattingen over de belastingwetgeving zijn, dan luidt de uitkomst waarschijnlijk dat diverse belastingen moeten worden afgeschaft, en bij andere het belastingpercentage fors omlaag moet, terwijl over de maatschappelijke gevolgen daarvan niet of nauwelijks zal zijn nagedacht. Bij een algemene rechtsovertuiging gaat het dan ook niet om de mening van een grote groep mensen op een willekeurig moment in de geschiedenis, maar om de vraag wat, mede gezien vanuit de waarden van het rechtssysteem, als rechtsovertuiging zou kunnen worden aangemerkt. Een belangrijke vraag in dat verband is, tot welke wet de wetgever destijds zou zijn gekomen als hem de kwestie toen zou zijn voorgelegd. De ‘wil’ van ‘het’ volk is dus wel relevant, maar het is slechts één van de factoren in het kader van de plicht die op de wetgever rust om mede op basis van een deugdelijke afweging van belangen tot wet- en regelgeving te komen. Dat moet de rechter dus steeds in gedachten houden.
In een recent gepubliceerde annotatie in Jurisprudentie Onderneming & Recht (JOR 2023/262-263) verzuchtte ik dat als naar het financieelrechtelijke landschap van beleggingsverzekeringen wordt gekeken, wat betreft de invulling van open normen (redelijkheid en billijkheid; zorgplicht) opvalt, hoe verschillend er wordt gedacht over in het bijzonder de informatie- en waarschuwingsplicht van verzekeraars in met name de jaren negentig van de vorige eeuw. Dat betreft niet alleen de literatuur, maar ook de rechtspraak (inclusief de uitspraken in de klachtenprocedures bij het KiFiD). Met andere woorden: rechters van verschillende rechtbanken en gerechtshoven oordelen totaal verschillend over dezelfde of tenminste sterk vergelijkbare rechtsvragen. Geldt voor sommigen dat ze maar wat doen? Van belang is op te merken dat het in dit soort rechtszaken niet gaat om speculeren noch om gissen wat betreft de inhoud van het ongeschreven recht, maar om een historische zoektocht: het aan de hand van concrete feiten en omstandigheden opsporen (ontdekken, beschrijven en begrijpen) van de maatschappelijke opvattingen in de periode dat (in dit voorbeeld) de verzekeringen door de consumenten werden afgesloten. De uitkomst van de zoektocht en de weg daar naartoe dienen uit de motivering van een uitspraak te blijken, zodat het oordeel controleerbaar is en gezag zou kunnen verwerven.
Eerder schreef ik al over de vraag hoe invulling en inkleuring zou kunnen worden gegeven aan het ongeschreven recht (K. Frielink, ‘Maakt ongeschreven ook onbemind?’, in: Bouwen en bezinning. Regels van wenselijk en onwenselijk financieel recht (Lustrumbundel 2007 Vereniging voor Effectenrecht), Deventer: Kluwer 2007, p. 107-117). De aanleiding voor het schrijven van die bundelbijdrage was het gevoel dat mij bij diverse uitspraken bekroop, namelijk dat rechters normen van het heden, gewoon toepassen op zaken die 25 of 30 jaar geleden plaatsvonden. Ik citeer:
“Wat in de genoemde en andere rechtspraak opvalt, is dat buitengewoon weinig of geen aandacht wordt besteed aan wat nu de meer precieze inhoud zou zijn van het ongeschreven recht en waarom dat zo is. De zorgplicht wordt wel aan de hand van, naar moet worden aangenomen, het ongeschreven recht ingekleurd en ingevuld, maar niet zelden zonder enige (deugdelijke) vorm van verantwoording. Dat zou wellicht ook minder noodzakelijk zijn als het steeds zou gaan om normen waarvan een justitiabele de noodzaak om die tot gelding te brengen ‘op zijn klompen’ kon aanvoelen. Vaak is dat echter niet het geval en dat leidt dan tot verrassingen.
Verrassingsrechtspraak kan onaangenaam zijn. Een geregeld gehoorde klacht is dat niet altijd op voorhand duidelijk is welke verplichtingen nu precies uit de (in het effectenrecht zo relevante) zorgplicht voortvloeien in een concrete situatie, terwijl de rechter inzichten en normen van vandaag op handelen en nalaten in het verleden toepast. Je kunt dus onverwacht met aansprakelijkheid worden geconfronteerd. Dit raakt de legitimatie van rechtspraak. Als het gaat om rechtsnormen die in wet- en regelgeving zijn vastgelegd wordt op voorhand duidelijkheid verschaft, terwijl de rechter in veel gevallen die duidelijkheid pas achteraf verschaft. Het oordeel van de rechter verdient dan ook eerst en vooral met een gezond wantrouwen te worden bezien, zeker wanneer daarin rechtsnormen worden gehanteerd die niet eerder (zo duidelijk) zijn toegepast. De voorzienbaarheid van de toepasselijkheid van rechtsnomen dient bovendien groter te zijn al naar gelang de gevolgen daarvan, in de vorm van een sanctie op schending, groter zijn.
Wanneer na te leven normen, zoals de zorgplicht, inhoudelijk vaag, onduidelijk of zinledig zijn, dienen deze in concrete bepalingen te worden uitgewerkt. Op grond van het rechtszekerheidsbeginsel moet het recht (zoveel mogelijk) voorspelbaar zijn: justitiabelen moeten er hun gedrag (vooraf) op kunnen afstemmen. Gedragsvoorschriften kunnen uit hun aard slechts voor de toekomst gelden. Zonder dergelijke uitwerkingen is sprake van ‘obscuur recht’, omdat niet vooraf bekend is wat de rechter uit de hoed tovert. Ook het ongeschreven recht moet, om voor recht te kunnen gelden, toegankelijk zijn voor de betrokken justitiabelen. Bovendien werkt rechtersrecht per definitie terug in de tijd: het gaat altijd om een oordeel over feiten die in het verleden liggen. Daarom mag van de rechter ook een zekere terughoudendheid worden verlangd wanneer van hem een bijdrage aan de rechtsontwikkeling wordt verwacht, hetgeen door de veelheid van bewust in de wet opgenomen open en vage normen veelvuldig het geval is. Die terughoudendheid is ook van belang, omdat geregeld de indruk bestaat dat rechters eerst tot een conclusie komen om die vervolgens (niet zelden nogal magertjes) te onderbouwen. In die zin is ook aan rechters niets menselijks vreemd, het verschil is alleen dat van hen een gedegen verantwoording mag worden gevraagd.
Anders gezegd: wanneer de rechter vage normen invult of zich op het ongeschreven recht beroept, dan dient extra aandacht aan de motivering te worden besteed. Het is bijvoorbeeld niet voldoende om slechts te stellen dat in 1989 weliswaar geen in wet- of regelgeving geëxpliciteerde norm bestond om voorafgaande aan het aangaan van een advies- of beheerrelatie een risicoprofiel op te stellen, maar dat een dergelijke rechtsnorm toen wel gold, zij het ingevolge het ongeschreven recht. Hoe weet de rechter dat? Hoe heeft hij dat vastgesteld? Was dat toen in overwegende mate gebruikelijk in de praktijk? Is dat empirisch onderzocht? Of geeft de rechter dan gewoon zijn eigen opvatting ten beste? Zonder behoorlijke motivering zou het een mededeling blijven van de categorie ‘daar moet je het maar mee doen’.”
De vraag is natuurlijk op welke wijze de rechter een beroep op het ongeschreven recht behoort te motiveren om overtuigend te zijn. Destijds gaf ik aan dat de rechter in de eerste plaats aannemelijk behoort te maken, dat de regel van ongeschreven recht waarop een beroep wordt gedaan deel uitmaakt van een meer algemene rechtsovertuiging. Dat kan bijvoorbeeld door te verwijzen naar algemene tendensen in de rechtsgeleerde literatuur of naar meer algemene overeenstemming in het maatschappelijke debat, die bij alle verschil vaak wel te vinden is. In de tweede plaats behoort ook te worden verantwoord waarom de toepassing van een regel van ongeschreven recht noodzakelijk is, om onderscheid te maken met willekeurige toepassing. De rechter kan dat bijvoorbeeld doen door inzichtelijk te maken hoe het buitentoepassing laten van een regel wel móet leiden tot gevolgen die naar algemeen inzicht onaanvaardbaar zijn. Als dat niet het geval zou zijn, is de toepassing immers noodzakelijk willekeurig. Een beroep op ongeschreven recht behoort zo gemotiveerd te zijn met een beroep op een gedeeld inzicht dat de toepassing ervan niet alleen wenselijk, maar ook noodzakelijk is om te voorkomen dat gevolgen optreden waarvan ook de justitiabelen – ‘op hun klompen’ – kunnen aanvoelen dat die nooit bedoeld kunnen zijn.
Aan het onderwerp kleven diverse aspecten. Om willekeur bij de invulling van open normen te vermijden, moet methodisch te werk worden gegaan. Uit de meeste rechterlijke uitspraken die betrekking hebben op de ‘historische’ invulling van een open norm blijkt niet of nauwelijks dat rechters enig serieus onderzoek hebben verricht naar het bestaan van een meer algemene rechtsovertuiging in de betrokken periode. Ook in rechtswetenschappelijke kringen zijn kwesties van methodologische aard kennelijk weinig populair, terwijl antwoorden op rechtsvragen moeten (kunnen) worden ingebed in het rechtssysteem, en is inzicht in dat systeem en de historische ontwikkeling daarvan, alsmede de rol van rechtsbeginselen in dat systeem onontbeerlijk. Naar een resultaat toe redeneren is niet heel ingewikkeld, maar op zijn minst zou ook moeten worden gekeken naar de inbedding in het rechtssysteem als zodanig. Je kunt een heel mooi ontwerp maken van een dakkapel, maar als je die dakkapel vervolgens onder een balkon plaatst heb je niet veel begrepen van de constructie (het systeem) van het huis, en verliest het ontwerp de beoogde functionaliteit en effectiviteit. Er worden te vaak voorstellen voor wet- en regelgeving gedaan die ad hoc zijn bedacht, maar bij implementatie bijdragen aan een nog grotere ondoorzichtigheid van het systeem. Het wetgevingsproces vertoont al decennia sporen van ontsporing, maar dat onderwerp verdient apart aandacht.
Een ander aspect betreft de vraag naar de bestaande meer algemene rechtsopvatting van vandaag de dag. Denk in dit verband aan de emissiereductie die door de Rechtbank Den Haag aan Shell is opgelegd, op basis van een door de rechtbank gegeven invulling van ‘de geldende ongeschreven zorgvuldigheidsnorm’, ofwel het begrippenpaar redelijkheid en billijkheid (Rb Den Haag 26 mei 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:5337, JOR 2021/208 m.nt. Biesmans inzake Milieudefensie v Shell). De rechtbank vult “het toepasselijke artikel 6:162 BW in aan de hand van de relevante feiten en omstandigheden, de best beschikbare wetenschap over (de aanpak van) gevaarlijke klimaatverandering en de breed gedragen internationale consensus dat mensenrechten bescherming bieden tegen de gevolgen van gevaarlijke klimaatverandering en dat bedrijven mensenrechten moeten respecteren.”
Hoe uiteindelijk in deze milieuzaak het rechterlijk oordeel zal luiden moeten we afwachten. De zaak geeft wel aanleiding tot enkele opmerkingen met betrekking tot de maatschappelijke opvattingen over hoe te komen tot een beter en schoner milieu. In allerlei discussies die gaan over, wat ik maar even kort de klimaatverbetering noem, lijkt een (niet altijd expliciet uitgesproken) uitgangspunt te worden gehanteerd: een beter milieu begint bij een ander. In een expliciete vorm komt het uitgangspunt hierop neer: als in landen als China en India in toenemende mate en met grote hoeveelheden vervuiling wordt veroorzaakt, heeft het totaal geen zin dat wij op microniveau (lees hier bijvoorbeeld: in Nederland) welke actie dan ook nemen. Dat is een twijfelachtige benadering, die, consequent doorgevoerd, tot totale non-actie leidt.
Bedrijven als Shell konden bovendien tot multinationals uitgroeien vanwege de ‘maatschappelijke vraag’ naar hun producten (een vraag die ook werd gevoed door de behoeften van ons als consumenten). Ook in die zin is milieuvervuiling, en in het kielzog daarvan de klimaatverandering, een collectieve verantwoordelijkheid, waarbij het eenzijdig vingerwijzen afbreuk doet aan de (diepere) oorzaken van de vervuiling.
De vraag zou dan ook kunnen zijn of er niet evenzeer een collectieve actie van een deel van de bevolking tegen (het volwassen deel van) de bevolking zou moeten worden geïnitieerd, die de bevolking dwingt binnen een termijn van zeg 10 jaar tot een aanmerkelijk lagere negatieve belasting van het milieu te komen. De bevolking (waaronder ook de milieuactivisten) zou wellicht een verbod kunnen worden opgelegd wat betreft het aanschaffen en hebben van apparaten (denk aan smartphones) die werken op batterijen waarin kobalt is verwerkt; een grondstof die in Congo in mijnen worden gedolven met grove schending van mensen- en kinderrechten. Andere verboden (restricties) zijn ook denkbaar, bijvoorbeeld in de sfeer van (de aard van te houden) vakanties, consumptie van bepaalde producten, het gebruik van auto’s en consumentengedrag in het algemeen. Een actie tegen de bevolking zou natuurlijk een actie tegen de Staat moeten zijn om bepaalde maatregelen te nemen; een actie die vermoedelijk op groot maatschappelijk verzet zal stuiten. In het kader van de bijna onbeperkt voortschrijdende juridisering van maatschappelijke problemen die eigenlijk op andere wijze zouden moeten worden opgelost, lijkt een dergelijke actie een logische consequentie. Wat zou het algemene rechtsbewustzijn ons hierover kunnen vertellen?
Hier wordt echter niet betoogd dat we de kant van nog verdergaande juridisering uit zouden moeten willen gaan, maar het is zoveel makkelijker om te eisen dat een ander een verbod of gebod opgelegd krijgt, dan zelf serieus en substantieel bij te dragen aan de verbetering van het klimaat (maar ook aan de noodzakelijke bescherming van mensen- en kinderrechten). Bij het bepalen van wat vandaag de dag als een algemene rechtsovertuiging zou kunnen gelden, zou dat bredere kader mede in de onderbouwing van een oordeel dienen te worden betrokken, alleen al om te voorkomen dat de druk (te) eenzijdig op bepaalde groepen wordt gelegd. Over dit onderwerp is nog wel meer te zeggen, maar dat komt later wel.
Karel Frielink
(advocaat/rechtswetenschapper)
(17 november 2023)
.
